Norma Fundamental e o positivismo [Uma questão de Direito]

Trabalho de Metodologia II - Faculdade Nacional de Direito (UFRJ)
Professor Fernando Gama
Metodologia II/Tarde
Aluno: Fausto Marques Pinheiro Junior

NORMA FUNDAMENTAL E REGRA DE RECONHECIMENTO

1 - O POSITIVISMO.

Qualquer trabalho não está completo sem fazer referência não só ao específico, mas ao que pode-se ver como um todo. É difícil, para não dizer impossível, compreender plenamente um organismo vivo sem conhecer as suas células e vice-versa. Por isso é imperativo que seja primeiro exposto um pouco do que é o positivismo, como surgiu e as principais características que unem os diversos tipos de pensamento como sendo da escola positiva, indo de Comte à Weber e Durkheim, chegando até Kelsen e Hart de modo a entender a essência de suas teorias e a sua relação com o mundo.

1.1 - Surgimento.

O pensamento que originou o Positivismo teve base bem antes do seu criador nominal, Comte, no século XIX. O pensamento proto-positivista surgia na revolução científica decorrente do Renascimento, como uma maneira de contrapor a teoria do conhecimento vigente de origem metafísica e religiosa - até então monopolizada pela Igreja Católica - com um método racional, objetivo e que não fosse controlado e ditado pelas classes superiores, um verdadeiro conhecimento oponível a todos e por todos. Esse pensamento caracterizava-se verdadeiro "combate intelectual" entre o Terceiro Estado contra o sistema absolutista-feudal, sendo um verdadeiro instrumento de emancipação contra os "interesses e paixões" das classes dominantes que usavam as ditas "verdades" como instrumento ideológico de dominação.

Mesmo na época ainda de embate contra o Antigo Regime, encontram-se autores proto-positivistas que usavam o pensamento como justificador da realidade e mecanismo de manutenção do status quo, como Hobbes, que em momento algum de seu livro tenta esconder o seu óbvio favoritismo pela monarquia - fator importante lembrando-se que ele viveu durante a Guerra Civil Inglesa.

Após a Revolução Francesa, nos lugares onde o Iluminismo triunfou, o proto-positivismo mudou sua postura de maneira radical. Passou a ser apenas instrumento de defesa da ordem social vigente. Diz Comte: "O positivismo tende poderosamente, por sua natureza, a consolidar a ordem pública, através do desenvolvimento de uma sábia resignação (...)"

A questão principal dessa mudança radical na essência do positivismo se dá porque à medida em que o positivismo dogmatiza a fé nas ciências, assume a "função proibitiva de blindar a pesquisa contra uma auto-reflexão em termos de teoria do conhecimento", ou seja, cria uma verdadeira religião em torno da ciência. Surge o fetiche pelo científico. No Brasil isso se materializou não só na forma do escritos de nossa bandeira, mas a existência de uma Igreja Positivista, especialmente comum aos militares, que possui até entre seus "santos" figuras como Galileu!

É nessas condições que se desenvolvem os pensamentos e correntes, objetivando sempre explicar o mundo de modo estático, com leis exatas e de modo científico, de maneira a gerar uma sociedade previsível, organizada, ordeira e de manutenção do regime.

1.2 - Características.

São elementos essenciais da maioria das correntes positivistas, segundo Michael Löwy:

1.2.1 - A sociedade é regida por leis naturais e invariáveis, ou seja, independentes da vontade e da ação humanas; na vida social, reina uma harmonia natural. Fé,

crença, metafísica ou qualquer outro modo de obtenção do conhecimento ou leis através de métodos não lógico-científicos são descartados.

1.2.2 - A sociedade pode, portanto, ser assimilada pela natureza e ser estudada pelos mesmos métodos e processos empregados pelas ciências da natureza. Unidade metodológica através do método científico.

1.2.3 - As ciências ditas "humanas", assim como as da natureza, devem limitar-se à observação e à explicação causal dos fenômenos, de forma objetiva, neutra, livre de julgamentos de valor ou ideologias, descartando previamente todos os preconceitos.

1.3 - Juspositivismo.

Com a Revolução Francesa sepultada pelo 18 do Brumário, começa um longo processo de aplicação e domínio do positivismo no campo do Direito. Com a burguesia, que tinha recém tomado o poder na França, desconfiada do sistema jurídico e querendo centralizar as decisões e tornar o Direito mais previsível e controlável, surge um novo meio de se aplicar o Direito, reduzindo a norma somente ao que diz a regra no Código. Direito torna-se tão somente a lei como modo de garantir o controle social por “uma classe social tão firmemente enraizada, mas ainda assim tão temerosa de seus contestadores, que julgará especialmente útil um sistema de pensamento que nega seu próprio passado revolucionário e focaliza o caráter concreto, no tempo presente, de seu poder.”

Essa Escola da Exegese forma um verdadeiro fetichismo pela lei, limitando-se a aplicar a vontade do legislador e uma leitura gramatical do que a lei comanda. Cria-se o mito da completude das leis e o respeito, beirando a adoração, pela autoridade.

No entanto, Direito não era considerado ciência, sendo visto como mero instrumento sociológico e político. O desenvolvimento do Estado Liberal Burguês vai afastando cada vez mais essa visão Exegética até ser permanentemente enterrada, ou continuada sob outros aspectos, por Hans Kelsen e, posteriormente, por Hart.

2 - NORMA FUNDAMENTAL.

2.1 - Hans Kelsen e a Grundnorm. Conceito.

Hans Kelsen começa a sua teoria com um objetivo: criar a ciência do Direito. Dar um objeto de estudo próprio e um método, fechando o Direito em um sistema, diferente do que era considerado, sendo visto como parte da sociologia e/ou da política.

Para tal, Kelsen estuda a autoridade e de onde emana obrigatoriedade e autoridade de cada norma dentro de uma visão lógico-formal. Portanto, "o fato de alguém ordenar seja o que for não é fundamento para considerar o respectivo comando como válido, quer dizer, para ver a respectiva norma como vinculante em relação aos seus destinatários. Apenas uma autoridade competente pode estabelecer normas válidas e uma tal competência somente se pode apoiar sobre uma norma que confira poder para fixar normas. A esta norma se encontram sujeitos tanto a autoridade dotada de poder legislativo como os indivíduos que devem obediência às normas por ela fixadas."

Diante dessa visão, Kelsen cria um esquema piramidal de hierarquia das leis, demonstrando de onde emana a autoridade de cada lei indo até o topo da pirâmide onde encontraria-se uma norma que, não sendo imposta como a maioria, é suposta. Deste modo, cada sistema jurídico possui sua própria norma fundamental que responde as questões de validade e fundamento de todas as regras dentro desse sistema.

A Grundnorm é, portanto, uma regra pressuposta, metafísica, partindo do pensamento que ela carece de conteúdo físico-concreto, que visa servir como instrumento de estudo do Direito e modo de garantir a segurança jurídica e a validade do próprio sistema de leis e, portanto, do Estado.

2.2 - Hans Kelsen e Grundnorm. Crítica.

Assim sendo, se tratando de uma ficção, a Grundnorm realiza de modo magistral os interesses de seu criador, que deixa claro sua concepção de que Direito nada tem a ver com Justiça, sendo a Justiça um juízo de valor temporal e espacial que não pode ter relação com a ciência do Direito. É óbvio que o ideólogo Kelsen defendia sua posição, pois a Grundnorm é, por definição, a exclusão de Justiça do sistema jurídico. É bem óbvio que, sendo ficção, é apenas CONSIDERADA verdadeira, não o sendo, e, portanto, sendo falsa, visto que não encontra vestígios concretos e materiais de sua existência e isso se encontra de maneira clara no sistema. Um pressuposto verdadeiro até pode dar margem a uma conclusão falsa, mas todo pressuposto falso irá decorrer em conclusão falsa.

O que levaria então o famoso jurista a acreditar que, só por chamar uma mentira de verdade tornaria a conclusão menos falsa do que se olhássemos sem esse olhar que procura apenas justificar e ordenar, desejoso da estase em uma realidade inerentemente dinâmica, o mundo e uma atividade de masturbação mental?

Difícil inclusive evitar de usar o "argumento" que já foi (comicamente) cunhado envolvendo o "Reductio ad Hitlerum" - ou "Reductio ad Nazium" - que envolve em traçar ligações entre o que se está discutindo e o regime nazista, provando que este é maligno. Não usaria o termo maligno, no entanto, ao fazer a óbvia ligação com a teoria kelseniana e do positivismo com o advento do nazifascismo europeu, mas negar o importante - e irônico - papel de Kelsen, judeu, no desenvolvimento do horrendo Estado Nacional Socialista é somente para os que tem estômago para defender a juridicidade dos atos realizados na Alemanha entre a queda dos Hohenzollern e o final da Segunda Guerra Mundial.

3 - REGRA DE RECONHECIMENTO.

3.1 - Herbert Hart e a Regra de Reconhecimento. Conceito.

Hart, dentre várias outras teorias que visam definir melhor o Direito, considerou que tinha aperfeiçoado a teoria da norma fundamental de Kelsen, adotando alguns pressupostos idênticos, mas mudando a sua sintetização. Seu objetivo, como o de vários juristas de sua época, era explicar o Direito e dar fundamentos de legitimidade, ou seja, mostrando que o Direito não se impõe com a força (não se identificando com ela), mas usa a força para se fazer cumprir.

Para Hart, existe uma regra de reconhecimento que, assim como a Grundnorm, está no topo do ordenamento jurídico. Tal regra existe e está pautada no consenso, assim sendo, obedece-se a lei porque existe uma regra de reconhecimento (de consenso) que diz que todos devem respeitar a lei. Tal regra não é suposta, é imposta, mesmo que não tenha forma material.

3.2 - Herbert Hart e a Regra de Reconhecimento. Crítica.

Ignora o fato de haver um consenso viciado. Hart, que utilizou vários conceitos de Weber, esquece - ou ignora - que a sociedade existem sob a influência de diversos método de dominação ditos legítimos, como a família, o Estado, a religião et coetera. Controles sociais formais e informais. Se para Weber a sociedade é dividida entre dirigentes e dirigidos, torna-se óbvio que o sistema tenda a favorecer os dirigentes e que portanto tudo reproduza o pensamento ideológico dominante. Assim se dá a manutenção do status quo, através desse mesmo vício de consenso, da manipulação dos dirigidos através dos dirigentes de modos a atenderem seus interesses de classe, parte essa que Weber fez questão de ignorar e negar em sua tentativa de refutar o pensamento marxiano.

Como há de ser, tais relações do Direito com as outras áreas do conhecimento é descartada e tomada erroneamente como objeto único do estudo retirado da sua realidade relacional - pois o mundo está sempre em relação, não existindo como abstrair um elemento de sua relação sem o deformar por completo. Tal pensamento é, para o pensamento positivista, uma areia movediça que abandona o solo firme da lei e da ciência do Direito, tirado do tratamento dogmático-jurídico específico e do seu método.

4 - CONCLUSÃO.

Faz-se necessário para finalizar citar Shecaira quando o mesmo afirma que "o velho método positivista vê a existência de um mundo que existe, ainda que não saiba como explicá-lo" a não ser por suas peças, separando o "sujeito cognoscente" e o "objeto cognoscível" como se pudesse fracionar a relação entre o sujeito e o objeto. Tudo isso para tentar justificar a suposta "neutralidade" da ciência, fazendo o sujeito descobrir, de modo supostamente objetivo e neutro, o mundo a sua volta em uma atividade que não é reflexiva ("e que portanto não pode ser transformadora", somente serve como manutenção). O sujeito encontra-se, na verdade, fora da realidade, não se analisa e não se observa.

Assim são as teorias de Kelsen e Hart, expostas acima e comentadas acerca de seu caráter ideológico e seu papel no desenvolvimento do conceito de Direito na sociedade, tal como seus objetivos e funções. De modo algum pretende ser a verdade absoluta, mas toma-se como importante passo em busca de um pensamento crítico, reflexivo (e portanto transformador) que não se contente meramente em justificar e calcificar a realidade fenomênica, mas que procure sempre transformá-la.

Hummmmm, sera que vc pode fazer um resumo para q eu possa me enteresar em ler?










vlw!!